Contactname met de inschrijver na opening van de offertes – art. 111-112 en 114-115 ARO-K.B.

Actualisatie: de nieuwe overheidsopdrachtenreglementering

Onderstaande principes zijn nagenoeg volledig hernomen onder artikel 96 van het K.B. plaatsing. De mogelijkheid om verduidelijkingen of aanvullingen van de offerte te vragen wordt uitgebreid naar de aanbestedingsprocedure (art. 96§4).

Art. 96§4 K.B. plaatsing:

 § 4. De aanbestedende overheid kan aan de inschrijver vragen om binnen de door haar bepaalde termijn de draagwijdte van zijn offerte te verduidelijken of aan te vullen, zonder deze te wijzigen.

Recentere rechtspraak:

RvS 220.270, 10 juli 2012, NV CLEANLEASEFORTEX

Luidens artikel 16 van de wet van 24 december 1993 dient, bij een algemene of beperkte offerteaanvraag de opdracht te worden toegewezen aan de inschrijver die de voordeligste regelmatige offerte indient, rekening houdend met de gunningscriteria die vermeld moeten zijn in het bestek, of eventueel in de aankondiging van de opdracht. Behalve wanneer het bestek hierover anders beschikt, kan de aanbestedende overheid de eventuele vrije varianten, onder voorwaarden, in overweging nemen die door de inschrijvers worden voorgesteld. Artikel 115 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 bepaalt in het zesde lid dat de aanbestedende overheid slechts in contact treedt met de inschrijvers indien zij de inhoud van hun offerte moeten preciseren of aanvullen. Te dezen heeft de verwerende partij de offertes vergeleken doch bij de beoordeling van de gunningscritera, onder de vorm van voorwaarden bij een eventuele gunning, aan de gekozen inschrijver gevraagd meer aangepaste confectiematen te gebruiken en hemden met andere knopen te leveren. De vaststellingen inzake wasserij lijken in te houden dat niet (volledig) voldaan is aan de volgens het bestek toepasselijke aanbevelingen. De verwerende partij gaat op deze aanbevelingen niet in en toont niet aan waarom dit geen essentiële besteksbepalingen zouden zijn hetgeen er op wijst dat het aangebodene niet alleen leidt tot een mindere score maar juist niet volstaat. Zelfs wanneer met deze tekortkomingen rekening werd gehouden in de quotering, lijkt niet vast te staan dat vergeleken werd met wat effectief zal worden geleverd (er wordt een aanpassing vereist bij gunning). Aldus kan bijgevolg niet worden uitgesloten dat de aangepaste offerte anders beoordeeld zal worden of dat dit impact heeft op de prijs. Het argument dat met de woorden “bij eventuele gunning” geen voorwaarde werd gesteld maar dat het enkel gaat om een verzoek tot verbetering om na gunning bepaalde aspecten nog beter af te stemmen op de behoeften van de verwerende partij en zonder dat dit een verplichting inhoudt voor de gekozen inschrijver, kan, gelet op de niet vrijblijvende formulering, niet aangenomen worden. Nu de artikelen 16 van de wet van 24 december 1993 en 115 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 veronderstellen dat de offertes worden beoordeeld zoals ze worden ingediend en dat vervolgens wordt gegund aan de inschrijver die de voordeligste regelmatige offerte indiende terwijl er te dezen wordt bepaald dat bij gunning aanpassingen vereist zijn, lijkt dit onverenigbaar met de gekozen gunningswijze – een offerteaanvraag – en minstens de voormelde bepalingen en de gelijkheid tussen de inschrijvers aan te tasten. De vraag of dit de gunningsbeslissing ook strijdig maakt met artikel 117 dient dan ook niet nader te worden onderzocht.

RvS nr. 217.011, 23 december 2011, THV BALLAST NEDAM

Door verwerende partij en tussenkomende partijen wordt niet 

betwist dat de thv Jan De Nul bij haar offerte geen plan van aanpak en geen
akkoord van de eindverwerker had gevoegd.

Bij aangetekend schrijven van 26 oktober 2010 wordt door
verwerende partij aan de thv Jan De Nul gevraagd om “in het kader van de
prijscontrole” de documenten gevraagd onder de punten i) en j) op blz. 6 van het
bestek aan verwerende partij te bezorgen.

Daarbij dient op het eerste gezicht te worden vastgesteld dat
hoewel voormelde documenten werden opgevraagd “in het kader van de
prijscontrole”, zij geenszins in een prijsverantwoording in de zin van artikel 110
van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 kunnen worden ingepast. Evenmin
lijkt er sprake te zijn van een rekenfout of kennelijk materiële fout in de zin van
artikel 111 van voormeld koninklijk besluit.

Te dezen blijkt het voorts niet te gaan over bewijskrachtige
documenten aangaande de kwalitatieve selectie, in de zin van artikel 20,§3, van het
meer vermelde koninklijk besluit van 8 januari 1996, die voorwerp mogen zijn van
aanvulling of toelichting, doch wel om gegevens die in het licht van voormelde
besteksbepalingen van belang lijken te zijn voor de beoordeling van de technische
conformiteit van de offerte.

De ontgraving, externe verwerking en het storten van de
ontgraven partijen maakt immers net het voorwerp van de opdracht uit. In het
technisch gedeelte van het bestek worden de vereisten die de aanbestedende
overheid stelt omtrent het ontgraven, het transport en de verwerking nader
omschreven.

Met betrekking tot deze documenten mag geenszins worden
aangenomen dat – naar analogie met wat documenten inzake de kwalitatieve
selectie betreft – het hier uitsluitend objectieve en niet voor verandering vatbare
gegevens zou betreffen, waardoor het opvragen van deze documenten als zodanig
niet van aard zou zijn om de gelijkheid onder de inschrijvers in het gedrang te
brengen. Vastgesteld dient overigens te worden dat de akkoordverklaringen die
tussenkomende partijen nadien bij hun offerte hebben toegevoegd, slechts dateren van begin november 2010, terwijl de offertes reeds op 20 september 2010 dienden te zijn ingediend.

(…)

RvS nr. 217.840, 9 februari 2012, BVBA ANTWERPS ARCHITECTEN ATELIER (A.A.A.)

Toelichting onder de ‘oude’ overheidsopdrachtenreglementering

Het behoort tot de essentie van de aanbesteding en de offerteaanvraag dat de keuze van de laagste of voordeligste offerte is gesteund op de offerte zelf. Deze offerte mag in geen enkel opzicht het voorwerp uitmaken van onderhandelingen.

 Zowel bij een aanbestedingsprocedure als bij een offerteaanvraag geldt een principieel verbod op het voeren van onderhandelingen tussen de aanbestedende overheid en de inschrijvers, na de opening van de offertes.

Enkel in de in artikel 17 van de overheidsopdrachtenwet limitatief opgesomde gevallen, kan een opdracht worden gegund middels de onderhandelingsprocedure.

Offerteaanvraag

De mogelijkheid van de aanbestedende overheid voorzien in artikel 115 ARO-K.B. (offerteaanvraag) tot contactname met de inschrijvers is zeer strikt geregeld. “De aanbestedende overheid treedt slechts in contact met de inschrijvers indien zij de inhoud van hun offerte moeten preciseren of aanvullen”.

Onder verduidelijkingen wordt begrepen: “de mededeling van details die het betrokken object duidelijker beschrijven of nader bepalen”, terwijl een aanvulling betrekking heeft op “het bijgevoegen van gegevens die voordien niet beschikbaar waren”.Dit kan in beginsel nooit leiden tot de wijzigingen van de offerte.

Bij een rekenkundige fout zijn de prijsbestanddelen juist, maar is bij de rekenkundige bewerkingen een fout begaan. Dit zijn dus optelfouten, vermenigvuldigingsfouten, kortom, fouten begaan in wiskundige bewerkingen waardoor de prijs van de offerte niet is zoals ze in werkelijkheid moest zijn.

Materiële fouten zijn onder meer verschrijvingen (bijv. ‘driezend’ in plaats van ‘drieduizend’), wiskundig onbestaande getallen (bijvoorbeeld: 160.00), of onjuist neergeschreven prijselementen, kortom, materiële vergissingen waardoor het resultaat van de wiskundige bewerking niet klopt.

Deze bepalingen mogen niet te ruim geïnterpreteerd worden en verbeteringen zijn beperkt tot vergissingen “waaromtrent nauwelijks discussie mogelijk is”.

Aanbesteding

De mogelijkheden tot contactname binnen een aanbesteding (voorzien in artikel 111 –verbetering rekenfouten en kennelijk materiële fouten – en 112 – invulling en verrekening van gesignaleerde materiële vergissingen- ARO-K.B.) zijn zo mogelijk nog restrictiever dan bij een offerteaanvraag

De grens tussen verbetering/ precisering en wijziging van de offerte

De beperkte mogelijkheid van de aanbestedende overheid tot contactname met de inschrijvers voor aanvulling of precisering van hun offerte, voorzien in artikel 115 ARO-K.B., houdt niet in dat een inschrijver zijn offerte ook mag wijzigen. Het is ontoelaatbaar indien een inschrijver wordt uitgenodigd zijn offerte bij te schaven, of wanneer een inschrijver dit op eigen initiatief doet.

De raadpleging van de inschrijvers kan alleen leiden tot verduidelijkingen van de bestaande offerte, en mag er derhalve niet toe leiden dat de offerte op essentiële punten wordt gewijzigd of verbeterd.

De aanbestedende overheid kan geen verduidelijkingen te vragen of te aanvaarden die in werkelijkheid wijzigingen van de offerte van de inschrijver zijn[4].

Inschrijvers hebben op grond van de mogelijkheid tot verduidelijking geen recht op “herkansing”. Dit is in de praktijk een zeer moeilijke evenwichtsoefening. De Raad van State gaat er in dat verband van uit dat de inschrijver die zijn offerte wijzigt naar aanleiding van een vraag om precisering in wezen een tweede offerte overmaakt. Dit maakt een substantiële onregelmatigheid uit.

Het verslag aan de Koning bij artikel 115, vierde ARO-KB (BS 28 januari 1996, p1549)  bepaalt uitdrukkelijk het volgende :“in elk geval kunnen de voorziene verduidelijkingen of aanvullingen niet toelaten om welke onregelmatigheid dan ook te dekken die een ingediende offerte zou aantasten.”

In het arrest nv BAECK en JANSEN had een inschrijver op de vraag van de aanbestedende overheid of hij gebruik zou maken van de aanwezig torenkraan (wat een extra kost zou inhouden. De inschrijver had hierop – in tegenstrijd tot eerdere briefwisseling en zijn offerte- geantwoord dat hij geen gebruik zou maken van de torenkraan. Uw Raad oordeelde dat zulks geen verduidelijking is, maar een onwettelijke wijziging van de intiële offerte.

Een (absoluut) onregelmatige offerte kan NIET worden verbeterd of gepreciseerd

De aanbestedende overheid is enkel gerechtigd om rekenfouten en kennelijk materiële fouten te verbeteren, of om precisering en verduidelijking te vragen, nadat de offerte regelmatig werd bevonden.

De verbeteringen kunnen er nooit toe leiden dat substantieel onregelmatige offertes geregulariseerd worden.

Een relatieve onregelmatigheid kan wel worden hersteld, zodat de offerte niet (noodzakelijk) moet worden geweerd.

Onderhandelingen op basis van een met het bestek niet conforme offerte werden door het Europees hof van Justitie beschouwd als een inbreuk op het principe van de gelijkheid van behandelingen van de inschrijvers, nu bleek dat de fundamentele voorschriften met betrekking tot de prijsberekening niet werden angeleefd, rekening houdend met het feit dat de inschrijver verantwoordelijk was zowel voor de gedetailleerde conceptie van het ontwerp, de uitvoering en hij de daaraan verbonden risico’s voor zijn rekening moest nemen.

RECHTSLEER EN RECHTSPRAAK: