Geef mij er maar 2! Of toch niet? Over saucissen en overheidsopdrachten.

De raming van de waarde van een overheidsopdracht, bepaalt de toepasselijke procedure én de wijze van bekendmaking van de opdracht (art 28 KB Pl 2011, art 6 KB Pl 2017). Een correcte raming is aldus cruciaal om de wetgeving – en dus de mededinging – juist toe te passen.

Toepasselijke regelgeving:

• art 24-28 KB Plaatsing 2011
• art 6-7 KB Pl 2017 (voorlopige tekst)
• art 5 RL 2014/24/EU

De regel dat de waarde van de opdracht gebaseerd is op het totale bedrag ervan (excl. BTW), met inbegrip van eventuele opties en verlengingen, alle percelen, alle herhalingen, vaste en voorwaardelijke gedeelten, enz. (art 24 KB Pl 2011, art 7§1 KB Pl 2017), is duidelijk.

Een veelgehoorde vraag is de volgende.  Is de aanbestedende overheid verplicht om verschillende ‘soortgelijke opdrachten’ die zij plaatst (binnen een bepaalde periode) als één geheel te beschouwen? Moet de aanbestedende overheid deze soortgelijke opdrachten samen gunnen als één opdracht (of raamovereenkomst)?

Dit is nooit het geval. De aanbestedende overheid is vrij om één opdracht onder te verdelen in verschillende afzonderlijke opdrachten of in afzonderlijke percelen (elk geplaatst met een afzonderlijke gunningsprocedure). Het is dus een onterechte praktijk dat veel aanbestedende overheden denken hun behoefte te moeten bundelen in één (grote) raamovereenkomst (zie ook de toelichting in het e-draaiboek overheidsopdrachten en D. D’Hooghe, De gunning  van overheidsopdrachten, Brugge, Die Keure, 2015, blz 357).

Echter dient de aanbestedende overheid de waarde van het geheel van deze afzonderlijke opdrachten, in bepaalde gevallen, samen te tellen om te bepalen welke bekendmakingsregels  en procedures van toepassing zijn. De verplichting tot het ‘samen tellen’ van afzonderlijk geplaatste, doch soortgelijke opdrachten, volgt uit het algemeen verbod om opdrachten te ‘saucissoneren’ of kunstmatig te splitsen in verschillende opdrachten, met als doel de (Europese) bekendmakingsregels te omzeilen (art 24 KB Pl 2011/ art 7§3 KB Pl 2017).

De vraag is dan: wanneer is sprake van een één opdracht (die kunstmatig gesplitst wordt)?

Voor werken is vrij eenduidig te bepalen wat als één bouwwerk moet worden beschouwd. Ongeacht het feit of één werk onderverdeeld wordt in afzonderlijke opdrachten of percelen (bvb. ruwbouw, afwerking, elektriciteit,…), moeten alle werken, leveringen en diensten voor de voltooiing van één bouwwerk, samen geteld worden (art 25 KB Pl 2011, art 7§7 KB Pl 2017). In de zaak ‘Face’ (RvS nr. 218.353, 8 maart 2012, bvba Face) werden 4 afzonderlijke werkenopdrachten geplaatst betreffende de audiovisuele uitrusting van hetzelfde cultureel centrum, om de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking te kunnen toepassen. De Raad van State beschouwde dit als een verboden splitsing.

Voor leveringen en diensten ligt dit moeilijker. Welke opdrachten vormen één geheel (en moeten dus samen geraamd worden)? Verschillende scenario’s zijn denkbaar.

1/ De aanbestedende overheid splitst de aankoop van een homogeen productassortiment in afzonderlijke opdrachten.

Een voorbeeld van splitsing van een homogeen productassortiment is de afzonderlijke aankoop van schrijfgerij, printpapier, omslagen, enz., terwijl deze gebruikelijk door één ondernemer worden aangeboden onder de noemer ‘bureelbenodigdheden”.

Overweging 19 van de nieuwe overheidsopdrachtenrichtlijn 2014/24/EU verduidelijkt dat “onder soortgelijke leveringen dienen te worden verstaan producten die bestemd zijn voor identieke of soortgelijke doeleinden, zoals leveringen van een assortiment levensmiddelen of van verschillende soorten kantoormeubilair. Voor een ondernemer die actief is op het betrokken gebied zullen deze leveringen doorgaans deel uitmaken van zijn normale productassortiment“. 

Een groep van diensten of leveringen die tegemoetkomen aan eenzelfde functie en/of die gebruikelijk tot het aanbod behoren van één onderneming, moet dus als één geheel beschouwd worden. Dit zal in concreto ingevuld moeten worden.

Ook voor diensten wordt het begrip soortgelijke/ homogene opdrachten functioneel ingevuld. Er moet worden nagegaan of de dienstenen economisch en technisch één geheel vormen. Dit is bijvoorbeeld het geval voor architectuurdiensten in verband met de realisatie van een bepaald bouwwerk (HvJ C-574/10, 15 maart 2012).

De aanbestedende overheid die – cfr. het voorgaande voorbeeld – 5 keer een afzonderlijke opdracht plaatst voor de aankoop van kantoormateriaal – 1 voor papier, 1 voor schrijfgerief, enz. – dient deze opdrachten, samen te ramen om de toepasselijke procedure en de wijze van bekendmaking te bepalen. We herhalen nogmaals, dat het perfect mogelijk is om een opdracht voor kantoormateriaal op te splitsen in 5 afzonderlijke opdrachten (en deze al dan niet tegelijkertijd te plaatsen), maar dat deze opdrachten dan wel samen geraamd moeten worden.

2/ De aanbestedende overheid splitst de aankoop van eenzelfde product in de tijd

De aanbestedende overheid kan eenzelfde product aankopen op verschillende momenten en zo een soortgelijke opdracht splitsen in verschillende (kleinere) opdrachten.

Voor leveringen en diensten bevatten artikel 26 en 27§3 KB Pl 2011 een specifieke regel voor deze situatie. De nieuwe wetgeving overheidsopdrachten herneemt en verduidelijkt deze regel (art 7§8 KB Pl 2017, art 5.11 RL 2014/24).

In het geval van opdrachten voor leveringen of diensten die met een zekere regelmaat worden verleend, wordt de waarde geraamd op basis van ofwel “de totale reële waarde van de tijdens het voorafgaande boekjaar of tijdens de voorafgaande 12 maanden geplaatste soortgelijke opdrachten (…)”, ofwel “de totale geraamde waarde van de opeenvolgende opdrachten die geplaatst worden gedurende de 12 maanden volgend op de eerste levering, of gedurende het boekjaar indien dit zich over meer dan 12 maanden uitstrekt”.

Tijdens de referentieperiode van 12 maanden moeten ‘soortgelijke’ opdrachten dus als één geheel worden beschouwd, met het oog op de raming. Onder soortgelijk kan worden verstaan: goederen of diensten van vergelijkbare aard en met eenzelfde doel.

Artikel 26, lid 2 (art 7§9 KB Pl 2017) bevat verder een specifieke regeling voor leveringen due betrekking hebben op leasing, huur of huurkoop van producten.

3/ De aanbestedende overheid splitst de opdracht per ‘operationele eenheid’ (afdeling/ dienst/…)

Een andere moeilijkheid bij (met name) leveringen en diensten, is dat vanuit één aanbestedende overheid/ rechtspersoon verschillende soortgelijke opdrachten worden geplaatst door verschillende afdelingen of diensten van diezelfde aanbestedende overheid. Dienen deze opdrachten als één geheel te worden beschouwd? Ook hier biedt de nieuwe wetgeving overheidsopdrachten een (begin van) antwoord.

In principe moet geraamd worden op niveau van de aanbestedende overheid/ rechtspersoon. In het voorbeeld van scholen (zie ook hierna), betekent dit, dat de waarde van de opdrachten bepaald wordt op niveau van de inrichtende macht (de vzw) en niet op niveau van elke school afzonderlijk.

Artikel 7§2 van het KB Plaatsing (= art 5.2 RL 2014/24) voorziet een uitzondering op dit principe. Indien een afzonderlijke operationele eenheid van eenzelfde aanbestedende overheid zelfstandig verantwoordelijk is voor haar overheidsopdrachten of bepaalde categorieën daarvan, wordt de waarde van een opdracht geraamd op het niveau van elke operationele eenheid.

Deze bepaling wordt toegelicht in overweging 20 van de richtlijn 2014/24/EU. Het is gerechtvaardigd om de waarde van een opdracht te bepalen op het niveau van een afzonderlijke operationele eenheid van de aanbestedende overheid, mits die eenheid zelf verantwoordelijk is voor haar aanbestedingen. De overweging geeft het voorbeeld van verschillende scholen die onder één rechtspersoon vallen en verduidelijkt verder dat de verantwoordelijkheid van een operationele eenheid voor haar ‘eigen’ overheidsopdrachten kan blijken uit het feit dat deze zelfstandig de plaatsingsprocedure voert (bvb. zelf de gunningsbeslissing neemt), over een eigen budget beschikt en/of zelf het contract sluit. Dit zijn alternatieve voorwaarden, maar het voldoen aan slechts één ervan, zal wellicht onvoldoende zijn.

Conclusie

De aanbestedende overheid is nooit verplicht om haar behoefte als één grote (raam)overeenkomst op de markt te plaatsen. Indien zij echter werkt met afzonderlijke (kleinere) opdrachten, kunnen de ramingsregels haar verplichten deze als één geheel te ramen. Een concrete toepassing van het verbod op kunstmatige splitsing of saucissoneren kan er dan toe leiden dat 2 opdrachten met een waarde onder de 85.000 euro, samen moeten worden geteld, zodat voor geen van beide toepassing kan worden gemaakt van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. Opnieuw, dit doet geen afbreuk aan het feit dat het perfect legitiem is om een behoefte in te vullen met afzonderlijke (kleinere) opdrachten.

De theorie van de kunstmatige splitsing van overheidsopdrachten is vaag zodat het in de praktijk een moeilijke oefening wordt om te bepalen welke afzonderlijke opdrachten nu al dan niet samen moeten worden gerekend met het oog op de raming. Als algemene richtlijn kan worden gesteld dat wanneer de splitsing in afzonderlijke opdrachten op het eerste zicht kunstmatig voorkomt, er sprake is van een verboden splitsing.

In andere gevallen kan het invullen van een behoefte door het plaatsen van verschillende kleinere opdrachten de zaken aanzienlijk vereenvoudigen. Door een behoefte soms te veel te willen bundelen in grote (raam)overeenkomsten, worden procedures onnodig complex. Het verbod op saucissoneren mag niet leiden tot een angst voor kleine (en eenvoudige) opdrachten.