Het maken van een voorbehoud en de onregelmatigheid van de offerte- substantieel of relatief

Regelmatigheid van offertes

1.- Artikel 110§2 ARO-K.B. bepaalt:

 § 2. Onverminderd de nietigheid van elke offerte wegens afwijking van de essentiële besteksbepalingen zoals deze opgesomd in artikel 89, kan de aanbestedende overheid offertes als onregelmatig en derhalve als onbestaande beschouwen, indien zij niet overeenstemmen met de bepalingen van deze titel, enig voorbehoud inhouden, of bestanddelen bevatten die niet met de werkelijkheid overeenstemmen”.

 De aanbestedende instantie is gehouden om de materiële en formele regelmatigheid van de offertes zorgvuldig te onderzoeken.

Enkel regelmatige offertes kunnen in aanmerking worden genomen voor de gunning van een overheidsopdracht.

2.- Er wordt een onderscheid gemaakt tussen materiële en formele regelmatigheid.

 De materiële regelmatigheid van de offerte betreft de inhoudelijke conformiteit van de inschrijving met de voorwaarden van het bestek. Een afwijking van of een voorbehoud ten aanzien van bepaalde voorwaarden van het bijzonder bestek heeft een materiële onregelmatigheid tot gevolg[1].

 De formele regelmatigheid van de offerte houdt verband met de tijdigheid van de indiening, het bijvoegen van verplichte bijlagen, de taalvoorschriften, enz.

 3.- Een tweede – fundamenteel – onderscheid inzake regelmatigheid is het verschil tussen relatieve en substantiële (of absolute) regelmatigheid.

 Bij een relatieve onregelmatigheid, heeft de aanbestedende instantie een ruime discretionaire bevoegdheid om deze nietigheid al dan niet te laten leiden tot het weren van de offerte.

 Het is in zulk geval ook mogelijk dat aan de inschrijver binnen de grenzen van artikel 114-115 (voor offertaanvraag) en artikel 111-112 (voor aanbesteding) ARO-K.B. toelichting wordt gevraagd aan de inschrijvers.

 Bij een relatieve nietigheid is het van groot belang dat in de gunningsbeslissing omstandig gemotiveerd wordt waarom een onregelmatigheid wel of niet tot de wering van de offerte heeft geleid. De algemene regel in het bestuursrecht luidt immers dat de motivering recht evenredig is met de beleidsvrijheid van de overheid (hoe meer beleidsvrijheid, hoe meer motivering).

 Is een onregelmatigheid substantiëel dan heeft de aanbestedende instantie geen andere keuzen dan de offerte te weren. Regularisatie is niet mogelijk.

Een onregelmatigheid is substantieel wanneer zij verband houdt met de essentiële voorwaarden van de opdracht, zoals de prijs, termijnen en technische specificaties (110§2 juncto art 89 ARO-K.B.).

 De aanbestedende overheid beschikt terzake niet over een discretionaire beoordelingsbevoegdheid in de zin dat diverse oplossingen mogelijk zijn in het kader van het gekozen beleid. Er dient immers enkel en alleen te worden uitgemaakt of de afwijking in de offerte een “essentiële besteksbepaling” betreft. Dit is dan ook een juridische vraag en geen opportuniteitsoordeel.

 De kwalificatie van de onregelmatigheid /-heden als “relatief” dan wel als “substantieel” is dus van zeer groot belang: een offerte die een substantiële onregelmatigheid bevat, moet zonder meer door de aanbestedende overheid buiten beschouwing worden gelaten. Er kan NOOIT een regularisatie van een substantieel onregelmatige offerte plaatsvinden[2].

Algemeen

4.- Uit het voorgaande volgt dat het maken van een voorbehoud bij de verplichte besteksbepalingen, de onregelmatigheid van de offerte tot gevolg heeft.

De aanbestedende overheid heeft in dergelijke gevallen immers geen garantie dat de inschrijver zich verbindt tot alle administratieve en technische voorschriften van de opdracht.

Er is sprake van een voorbehoud wanneer de inschrijver de uitvoering van de opdracht volgens de voorschriften van het bestek weigert of doet afhangen van een voorwerp welk niet is voorzien in het bestek, of de uitvoering aan zijn eigen voorwaarden onderwerpt, uitgaat van een hypothese die niet is voorzien in het bestek, of weigert bepaalde garanties te verschaffen[3].

Volgens de Raad van State (arrest van 29 augustus 1996, VAG t/ BELGACOM, nr. 61.395) is er sprake van een voorbehoud wanneer de inschrijver aan zijn inschrijving een voorwaarde verbindt die geen steun vindt in het bestek, noch in de wetgeving en reglementering inzake overheidsopdrachten, met als gevolg dat bij de beoordeling van de inschrijvingen, de gelijkheid van de inschrijvers in het gedrang wordt gebracht doordat de vergelijking van de inschrijvingen vrijwel niet meer mogelijk is en de mogelijkheid bestaat dat de betrokken aannemer bij de uitvoering van de overheidsopdracht, zich op de door hem geformuleerde voorwaarde zal beroepen, hetgeen mogelijke betwistingen inzake verrekeningen, bij- en meerwerken, alsook schade-eisen meebrengt.

5.- Het maken van een voorbehoud bij de essentiële bestekbepalingen, heeft de substantiële onregelmatigheid van de offerte tot gevolg.

Slechts in uitzonderlijke gevallen zal een voorbehoud slechts aanleiding geven tot een relatieve onregelmatigheid (welke dus niet noodzakelijk leidt tot het weren van de offerte).

Het maken van een voorbehoud door een inschrijver tast immers meestal fundamenteel de gelijkheid van de inschrijvers aan en zal steeds tot de substantiële onregelmatigheid van de offertes leiden.

De aanbestedende overheid kan enkel inschrijvers vergelijken die eenzelfde opdracht voor ogen hebben.

In dit kader oordeelde de Raad van State[4] reeds dat de aanbestedende overheid de offerte die een voorbehoud maakte betreffende de prijs, wettig had geweerd, nu inschrijver ASOGEM in zijn prijsopgave bepaalde bouwwerken had uitgesloten, hoewel deze werken in het bestek wel duidelijk werden gevraagd.

“Overwegende dat overeenkomstig artikel 110, § 2, en artikel 89 van het voormelde koninklijk besluit van 8 januari 1996, de prijs een essentiële voorwaarde van de opdracht is, een offerte nietig is bij afwijking van de essentiële besteksbepaling en de overheid een offerte als onregelmatig kan beschouwen als ze enig voorbehoud inhoudt; dat te dezen de verwerende partij op het eerste gezicht terecht heeft gemeend dat de prijsopgave van de verzoekende partij – met haar restrictie betreffende de prijs die een onvergelijkbaarheid tussen de inschrijvers met zich meebracht en tot een duidelijk voordeel leek te kunnen leiden voor de verzoekende partij dat ze zichzelf toekende – een voorbehoud leek in te houden dat een afwijking inhield van een essentiële besteksbepaling”;

Een typisch voorbeeld van een voorbehoud bestaat erin dat een inschrijver een van het bestek afwijkende – meestal kortere – gestanddoeningstermijn opgeeft. In de zaak Flandria International had de weerhouden inschrijver aangegeven dat hij enkel kon garanderen dat de opdracht per 1 januari 2000 zou kunnen worden uitgevoerd indien de opdracht, die een zekere voorbereiding vergde, ten minste twee maanden vooraf zou worden gegund. De verzoekende partij meende dat die voorwaarde een voorbehoud is dat met een eenzijdige verkorting van de gestanddoeningstermijn gelijk te stellen is.  De Raad van State verwierp die argumentatie. De Raad beschouwde die voorwaarde als een voorwaarde betreffende het begin van de uitvoering van de opdracht, hetgeen nog geen schending van de gestanddoeningstermijn uitmaakt.

Concreet: het voegen van verkoopsvoorwaarden een voorbehoud?

6.- Het voegen van algemene verkoopvoorwaarden aan een offerte wordt in de rechtspraak van de Raad van State doorgaans als een voorbehoud beschouwd.

Er is dan immers minstens onzekerheid of die voorwaarden de inhoud van de overeenkomst tussen de aanbestedende overheid en de inschrijver niet mee bepalen.  De overeenkomst zou, in dat geval, op andere grondslagen dan voor de andere inschrijvers het geval zou zijn tot stand zijn gekomen.

7.- De substantiële onregelmatigheid van de offerte staat buiten kijf indien niet alleen verkoopsvoorwaarden werden gevoegd, maar bovendien ook geen geldig offerteformulier werd ingediend.

Een niet ondertekende brief van de afgevaardigd bestuurder met vermelding van de algemene verkoopsvoorwaarden van de onderneming op de achterzijde, een opmetingsstaat en een aantal bijlagen kan niet als een inschrijving worden beschouwd en is bijgevolg nietig[5]

8.- Wanneer alle formele en materiële vereisten van het bestek worden gevolgd – dus wel op het offerteformulier, en met respect van alle besteksvoorwaarden – leidt het (per ongeluk) voegen van factuurvoorwaarden echter niet altijd tot een substantiële nietigheid.

In zijn arrest ARS Traffic&Transport Technology heeft de Raad van State[6] geoordeeld dat de aanbestedende overheid wel rekening moet houden met de wijze waarop (of de voorwaarden waaronder) die algemene verkoopsvoorwaarden zijn overgelegd. De betrokken inschrijver had immers weliswaar zijn algemene verkoopsvoorwaarden overgelegd maar uit de offerte bleek dat de inschrijver alleen de bedoeling had daarmee informatie over de sluitingsdagen van zijn onderneming over te leggen en die voorwaarden niet als zodanig van toepassing wilde maken. De Raad oordeelde dat het bestek expliciet die informatie heeft opgevraagd en dat de inschrijver op die wijze geen in het bestek opgelegde verplichting heeft geweigerd of de aanvaarding ervan heeft willen doen afhangen van een voordeel dat niet in het bestek is bepaald.