Moeten de gunningscriteria al in de selectieleidraad worden vermeld?

Het is een vaste praktijk om bij een tweefaseprocedure zoals de mededingingsprocedure met onderhandeling, pas in de tweede fase – de gunningsfase – in het bestek, de gunningscriteria te bepalen. De vraag is of deze praktijk wettig is.

Artikel 38, § 3 van de Overheidsopdrachtenwet luidt als volgt: “De aanbestedende overheid bepaalt in de opdrachtdocumenten het voorwerp van de opdracht door de vereisten en de vereiste kenmerken van de werken, leveringen of diensten te beschrijven en de gunningscriteria vast te leggen. Zij geeft tevens aan welke elementen van de beschrijving de minimumeisen zijn waaraan alle offertes moeten voldoen. […]”

Deze bepaling stelt dat de gunningscriteria dienen te worden vastgelegd in de ‘opdrachtdocumenten’, zonder specifiek te verwijzen naar de selectieleidraad (in de eerste fase van de procedure).

Wij zijn van oordeel dat de verwijziging naar ‘opdrachtdocumenten’, doelt op het bestek (dat in de tweede fase aan de geselecteerden wordt bezorgd) en niet op de selectieleidraad (die in de eerste fase bekend gemaakt wordt).

Er zijn echter ook tegenindicaties.

Een eerste tegenindicatie is dat artikel 81§3, laatste lid Wet overheidsopdrachten – aangaande de gunningscriteria – bepaalt: “Deze criteria moeten in de aankondiging van een opdracht of in een ander opdrachtdocument worden vermeld”.

Ook krachtens artikel 16 en 22 KB plaatsing (die verwijzen naar de bijlage 4) moet in de ‘Aankondiging van de opdracht’ de gunningscriteria worden vermeld.

Gezien er in het kader van een mededingingsprocedure met onderhandeling maar 1 aankondiging gebeurt, geldt dit dus strikt genomen voor de selectiefase.

Voorlopige conclusie is dus dat de wetgeving onduidelijk is. Voorzichtigheidshalve is het daarom aangewezen om in de selectieleidraad minstens reeds in algemene bewoordingen aan te geven welke gunningscriteria gehanteerd zullen worden en volgens welk gewicht, eventueel via een vork. Deze algemene criteria kunnen dan in het bestek – dat in de gunningsfase aan de geselecteerden wordt bezorgd – nog nader verduidelijkt en uitgewerkt worden, zodat de gunningscriteria finaal en helder bepaald worden met het oog op het indienen van de offertes.

Dit advies geldt des te meer indien bijzondere (lees: onverwachte) gunningscriteria zullen worden aangewend, die van aard zijn om het al dan niet deelnemen aan de plaatsingsprocedure (in de eerste fase) te beïnvloeden. De selectieleidraad (of de aankondiging) moet immers “voldoende nauwkeurig [zijn] om de ondernemers in staat te stellen de aard en omvang van de opdracht te bepalen en over hun deelname aan de procedure te beslissen” (art 38§3, lid 2 Wet overheidsopdrachten).