Nieuwe richtlijn codificeert de mogelijkheid tot publiek-publieke samenwerking zonder overheidsopdracht

Naast een klassieke in house constructie  – die uitgaat van het Teckal-criterium ‘controle op een derde entiteit zoals op haar eigen diensten’ – bestaat de mogelijkheid tot geïnstitutionaliseerde (oprichting van een rechtspersoon) of niet-geïnstitutionaliseerde publiek-publieke samenwerking, buiten de toepassing van de wetgeving overheidsopdrachten.

De nieuwe overheidsopdrachtenrichtlijn 2014/24/EU codificeert de rechtspraak van het Hof van Justitie ter zake, met name:

• het Hamburg-arrest van het Hof van Justitie C-480/06 over de samenwerking tussen Duitse lokale overheden in de afvalsector
• het arrest Codital Brabant over de toetreding tot de Brusselse intercommunale Brutélé (C-324/07).

Ook het werkdocument van de diensten van de commissie betreffende de toepassing van het EU-aanbestedingsrecht op de betrekkingen tussen aanbestedende diensten (“publiek-publieke samenwerking”) van 4 oktober 2011 blijft nuttig om lezen.

Artikel 12,lid 4 richtlijn 2014/24/EU:

Een opdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt gegund valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn wanneer aan elk van de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:

• a) de opdracht voorziet in of geeft uitvoering aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen;
• b) de invulling van die samenwerking berust uitsluitend op overwegingen in verband met het openbaar belang, en
• c) de deelnemende aanbestedende diensten nemen op de open markt niet meer dan 20 % van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening.

Overweging nr. 33 geeft meer uitleg:

“Aanbestedende diensten moeten kunnen besluiten hun taken van algemeen belang gezamenlijk in een samenwerkingsverband te verrichten, zonder dat een bepaalde rechtsvorm moet worden gekozen. Deze samenwerking zou betrekking kunnen hebben op alle soorten activiteiten die verband houden met het verrichten van hun diensten en met hun verantwoordelijkheden in het algemeen belang, zoals taken die territoriale lichamen verplicht of vrijwillig op zich nemen of diensten waarvoor, krachtens publiek recht, specifieke instanties bevoegd zijn. De diensten die door de verschillende deelnemende instanties worden verleend hoeven niet noodzakelijkerwijs identiek te zijn; zij kunnen ook complementair zijn.

Opdrachten met het oog op het gezamenlijk verrichten van openbare diensten dienen niet onderworpen te zijn aan de voorschriften van onderhavige richtlijn, mits zij uitsluitend tussen aanbestedende diensten zijn gegund en deze samenwerking uitsluitend uit overwegingen van algemeen belang plaatsvindt, zodat geen enkele particuliere onderneming bevoordeeld wordt ten opzichte van haar concurrenten. Om aan deze voorwaarden te voldoen, moet de samenwerking gebaseerd zijn op een samenwerkingsmodel. Bij deze samenwerking is niet vereist is dat alle deelnemende diensten de nakoming van de voornaamste contractuele verplichtingen op zich nemen, zolang er sprake is van verbintenissen om in een samenwerkingsverband bij te dragen tot het verrichten van de openbare dienst in kwestie. Bovendien moet de samenwerking, met inbegrip van eventuele financiële overdrachten tussen de deelnemende aanbestedende diensten, uitsluitend uit overwegingen van algemeen belang plaatsvinden.”